走出去智库观察  

当地时间2月3日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布一项新规，对《出口管理条例》（EAR）中的“外国生产的直接产品”规则（FDP规则）进行修订。

 

走出去智库(CGGT)特约法律专家、大成律师事务所合伙人蔡开明律师指出，此次修订虽未实质性更改FDP规则，但澄清了规则的适用范围，以推动该规则更好的（在相关高科技行业）进行域外适用。华为系企业以及与华为相关的中国企业应持续关注后续立法动态，及时根据规则的适用范围筛查、调整企业与芯片相关的业务及产品，并根据规则开展相应的合规工作。

 

如何应对美国FDP规则的新修订？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注美国制裁和跨境合规管理的读者参阅。

 

正 文

 

 

 

 

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

 

文/蔡开明 阮东辉

 

 

美东时间2022年2月3日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）在《联邦公告》发布一项新规，对《出口管理条例》（EAR）中的“外国生产的直接产品”规则（Foreign-direct Product Rule，FDP规则）进行澄清、改编和小幅修正。总体而言，此次修订并未实质改变FDP规则的基本内容，主要旨在进一步澄清规则内容，以便公众更好的理解FDP规则。对此，我们做了简要分析并梳理了FDP规则的主要内容。

 

一、 BIS对FDP规则的主要修订

 

（一） 主要内容

 

此次修订将原本载于EAR第736部分以及第744部分附录4脚注1实体（即实体清单中的华为系企业）的FDP规则统一整合至EAR第734部分中。EAR第734部分规定了EAR的适用范围，该修订

 

1、明确了符合FDP规则的物项（以下简称为“外国直接产品”）受EAR管制。

 

2、澄清了外国直接产品并不代表获得其需要事先获得BIS的许可证。需根据编码、目的地、最终用户和最终用途进行综合评估；此外，若符合规定的条件，该等物项还可适用许可证例外。

 

3、调整了原载于实体清单脚注1的有关内容的位置，为进一步明确与实体清单相关的FDP规则的许可证规则、许可证审查程序以及许可证例外等，此次修订将相关内容统一调整至阐述许可证要求的第744部分。

 

整体而言，此次修订从格式上将2020年5月新增（于同年8月修订）的针对华为系企业的FDP规则内化至EAR正文中，并对常见疑问进行了澄清。

 

（二） 四类FDP规则

 

此次修订将FDP规则统一整合至EAR第734部分中，明确了基于FDP规则的四类情形，即国家安全FDP规则、9x515 FDP规则、“600系列物项”FDP规则以及实体清单FDP规则，并分别描述了四类规则的适用情形。

 

以上修订并未实质改变FDP规则的基本内容，而是通过整合、分别描述以及增加定义的方式，使得FDP规则更加清晰。四类FDP规则分别如下：

 

FDP规则	条件一	条件二	注释
国家安全FDP规则	物项范围： （1） 技术或软件的直接产品： A． 外国生产的物项是美国原产技术或软件的直接产品，且该技术或软件需要书面保证以获得许可证或TSR许可证例外；且 B． 外国生产的物项的管制原因包括“国家安全”（NS）。 （2） 工厂或工厂主要组件的直接产品： A． 外国生产的物项是工厂或工厂主要组件的直接产品，且该工厂或工厂的主要组件是需要书面保证以获得许可证或TSR许可证例外的美国原产技术的直接产品；且 B． 外国生产的物项的管制原因包括NS。	目的国/地： 外国生产的物项的最终目的国/地为《国家/地区组别》（Country Group）中的D:1、E:1或E:2。	符合物项范围（1）或（2），且前往D:5、E:1或E:2目的国/地，则基于国家安全FDP规则受EAR管制。
9x515 FDP规则	物项范围： （1） 技术或软件的直接产品： A． 外国生产的物项是出口管制识别码（ECCN）9D515或9E515的美国原产软件或技术的直接产品；且 B． 外国生产的物项的ECCN为 9x515。 （2） 工厂或工厂主要组件的直接产品： A． 外国生产的物项是工厂或工厂主要组件的直接产品，且该工厂或工厂的主要组件是9E515美国原产技术的直接产品；且 B． 外国生产的物项可归入9x515。	目的国/地： 外国生产的物项的最终目的国/地位于D:5、E:1或E:2组别。	符合物项范围（1）或（2），且前往D:5、E:1或E:2目的国/地，则基于9x515 FDP规则受EAR管制。
“600系列物项”FDP规则	物项范围： （1） 技术或软件的直接产品： A． 外国生产的物项ECCN “600系列物项”的美国原产技术或软件的直接产品；且 B． 外国生产的物项可归入“600系列”或0A919。 （2） 工厂或工厂主要组件的直接产品： A． 外国生产的物项是工厂或工厂主要组件的直接产品，且该工厂或工厂的主要组件是“600系列”美国原产技术的直接产品；且 B． 外国生产物项可归入“600系列”。	目的国/地： 外国生产的物项的最终目的国/地位于D:1、D:3、D:4、D:5，E:1或E:2组别。	符合物项范围（1）或（2），且前往前述目的国/地，则基于“600系列物项”FDP规则受EAR管制。
实体清单FDP规则	物项范围： （1） 技术或软件的直接产品：外国生产的物项是EAR管制的16个特定ECCN[1]的技术或软件的直接产品； （2） 工厂或工厂主要组件的直接产品：外国生产的物项是工厂或工厂主要组件的直接产品，且该工厂或工厂的主要组件是16个特定ECCN的美国技术或软件的直接产品。	交易主体： （1）知晓外国生产的物项被纳入或被用于华为系实体清单企业生产、采购或订购零件、组件或设备的生产和开发；或 （2）被列入实体清单的华为系企业为外国生产的物项的交易主体（例如，购买者、中间收货人、最终收货人或最终用户）。	符合物项范围（1）或（2）且符合交易主体范围，则基于实体清单FDP规则受EAR管制。

 

值得注意的是，此次修订将原本针对实体清单FDP规则中有关工厂的“主要组件”（major component）的定义扩张至所有的FDP规则，即在四类FDP规则中，美国境外的工厂的“主要组件”指对生产（包括产品工程、制造、集成、装配、安装、检验、测试、质量保证等生产的各个阶段）物项至关重要的设备，包括测试设备。此外，此次修订明确表示延续此前的规定，即任何生产阶段涉及的任何设备都被视为至关重要的设备。

 

二、 对中国企业的相关建议

 

（一） 关注相关的后续动态

 

为限制被列入实体清单的华为系企业获得EAR管制物项（特别是芯片）的能力，BIS先后两次修订了FDP规则。此次修订虽未实质性更改FDP规则，但澄清了规则的适用范围，以推动该规则更好的（在相关高科技行业）进行域外适用。华为系企业以及与华为相关的中国企业应持续关注后续立法动态，及时根据规则的适用范围筛查、调整企业与芯片相关的业务及产品，并根据规则开展相应的合规工作。

 

（二） 完善合规体系

 

合规手册是企业遵守美国出口管制制度的有利证明之一，在面临美国BIS或司法部调查时，完善的出口管制合规手册将有利于企业申请自限制性清单中移除，且在后续潜在的违规调查中占据和解优势。我们建议企业尽快完善内部的出口管制合规体系，及时起草、修订和更新出口合规手册，参照BIS出台的出口合规体系（Export Compliance Program，ECP）指导意见，根据自身的规模、所处位置、业务范围、涉及的EAR物项特性、最终用途和最终用户、商业伙伴关系、出口业务量以及内部出口流程的复杂性，制定适合自己的ECP。

 

脚注：

1.分别为3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001、5D001、3E991、4E992、4E993、5E991、3D991、4D993、4D994、5D991。