走出去智库观察  

据韩媒报道，韩国国会于8月31日表决通过修正案《电气通信事业法》，禁止美企谷歌、苹果等公司强迫软件开发商使用支付系统，并从中提取30%左右的佣金。若该修正案成功实施，将成为世界先例，各国可纷纷效仿携手制裁美国。但美国政府对于此次制裁，很可能向青瓦台施加压力。

 

走出去智库（CGGT）首席法律专家、北京卓纬律师事务所国际顾问吕立山（Robert lewis）指出，中国虽然通过《阻断法》、《不可靠实体清单规定》以及其他制裁和反制措施，但可能仍处于酝酿阶段，尚未做好充分的部署准备，因此不清楚最终将如何执行。然而中国通过一系列新的反制措施向外界发出了明确信号：对于美国过度使用制裁来强迫他国优先遵守美国外交政策的做法，中国将予以反击。这场大战可能不会一触即发，但外国和本国公司与银行必须为即将到来的法律冲突做好准备。

 

企业如何规避制裁风险？今天，走出去智库（CGGT）刊发吕立山律师关于反制裁分析系列文章的第四篇，供关注美国制裁的读者参考。

 

要 点

 

 

 

 

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

 

1、加拿大至今并未执行《外国域外措施法》，这一情况只会让事态变得更加复杂，这是因为，如果加拿大采取更为强硬的执法态度，则加拿大公司（包括外国公司的加拿大子公司）的董事会和高级管理层可能会面临《外国域外措施法》规定的个人刑事处罚。

 

2、中国也许能够更好地部署最新反制措施，使其灵活性和效力均超过欧盟和加拿大到目前为止已采取的反制措施，但这场游戏风险很高，每一项措施不仅会遭遇与预期相同的反击，通常也会导致无法预料的其他后果，此外还有可能导致事件进一步升级。

 

3、尽管《阻断法》从法律角度适用于外国跨国企业在华子公司，但在事实上，在华子公司似乎不太可能会遭受该法规定的任何处罚。

 

正 文

 

 

 

 

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

中国的《阻断法》是纸老虎，还是卧虎？

 

古巴睡衣事件只是美国执行《赫尔姆斯-伯顿法》和《对伊朗和利比亚制裁法案》（有时称作《达马托法案》）而引发的全球斗争中的一场小冲突；前述两项法案均于1996年生效，且均可适用于美国公司和外国公司。

 

正如本系统前几篇文章所述，为了应对包括加拿大和欧盟等美国最亲密盟友在内的全球多个国家对美国根据《赫尔姆斯-伯顿法》和《达马托法案》实施域外次级制裁的强烈反对，在当时，美国做出了很大程度的让步。

 

但是，当特朗普政府在2018年重新实施这些次级制裁时，全球环境已发生变化，人们痛苦地认识到，《欧盟阻断法》和加拿大《外国域外措施法》只不过是纸老虎，根本无法与美国金融制裁的巨大威力相抗衡，因为美元在国际贸易中占据绝对主导地位，且美国银行体系是全球金融系统的核心所在。

 

如前文所述，在欧盟公司普遍屈服于美国次级制裁的威胁后，欧洲外交关系委员会（ECFR）针对欧盟可能会受制于美国直接和间接制裁的各个薄弱环节进行了全面重新评估。欧洲外交关系委员会于2019年6月发布了题为《应对次级制裁的挑战（Meeting the Challenge of Secondary Sanctions）》的评估报告[7]。欧洲外交关系委员会在该报告中承认，由于欧盟成员国对2018年“回弹”制裁的消极和碎片式的反应，美国才没有将欧盟视为挑战美国单边制裁的威胁。加拿大对美国最近次级制裁同样的无效反应，显然也让加拿大陷入同样的弱势地位。

 

但是，欧洲外交关系委员会注意到，美国官员将中国视为全球制裁大战中更强大的对手，因为中国可能会采取更为激烈和更有凝聚力的行动，反击全球许多国家一致认为的美国滥用其在全球金融体系中主导地位的行为。

 

尽管事实可能如此，但中国在过去几个月采取的一系列反制措施处于刚起步状态，因此，切勿指望中国的反制措施会立即给美国制裁一记猛击。据报道，中国官员仍在研究更好地部署最新反击措施的方法与时机，甚至可能目前还无法向中国境内的受影响方提供指导意见。这对于中国的重大新立法而言很常见，即在认真执行之前，通常先进行一段时间的市场观察、进一步讨论和对比分析，有时需要一到两年甚至更长时间。

 

因此，尽管《欧盟阻断法》和加拿大《外国域外措施法》因其未能实际部署执行这些反制措施（在一番猛烈但无效而终的外交恫吓之后）而变得迟钝，但相比之下，中国的全面反制措施目前之所以是迟钝的，是因为它仍处于孕育阶段。其他反制措施已被确凿的证明毫无威慑效果（至少目前如此），但中国的反制措施还有待观察，可能也是纸老虎，但也有可能是一只伺机而动的真老虎。

 

反制措施潜在风险矩阵图的总体框架

 

鉴于中国执行最新反制措施的不可预知性以及其具有的现实影响，我们必须评估中国境内企业可能会面临的相关责任风险。

 

在这方面，要特别注意，不同性质的实体受反制措施影响的程度各不相同。可能会受中国最新反制措施影响的实体类型包括中国国有企业、中国私营企业、中国境外的外国跨国企业、外国跨国企业的中国子公司、国内银行以及中国运营的全球金融机构。

 

风险矩阵图中的另一类风险包括美国可能向中国企业施加的主要制裁类别。为便于讨论，我们着重关注以下三类：次级制裁、SDN名单和实体清单。美国（和非美国）制裁也有其他重要类型，但分析有必要予以简化，这种方法足以突出强调某些关键点。

 

本系列第2篇文章中，我们概述了几种情景，以说明中国最新反制措施的若干重要方面。现简述如下：

 

根据《阻断法》规定，中国当局可以阻止中国公司遵守美国次级制裁，但并不能阻止美国使用SDN名单，并以违反美国次级制裁为由将中国公司及其高管“列入黑名单”。

 

如果美国将中国企业和个人“列入黑名单”，全球银行和很多跨国企业可能会切断与被制裁人员的联系。在某些情况下，这是法律规定（强制性最低合规），但在其他情况下，这远远超出了法律规定（过度合规）。《中国阻断法》没有规定其将如何消除这种脱钩在全球范围产生的影响。

 

为了保护中国公司至少在一定程度上免遭此类影响，中国可在特定情形下实施《不可靠实体清单规定》，威胁禁止那些采取过度合规立场的外国企业（更具体而言，外国银行）进入中国市场。但是，中国的这种报复性措施也可能会导致冲突升级和招致意外后果。

 

完成对次级制裁和SDN名单的初步基准分析后，接下来分析实体清单下的技术禁令。严格而言，《阻断法》不适用于这一情景。但除此之外，中国并没有任何其他制裁手段来阻止美国和非美国供应商遵守美国技术禁令，因为这些交易方除遵守之外别无选择——美国供应商必须履行其法定义务，而非美国供应商如不遵守，则其获得美国技术的通道会被切断，这可能会造成毁灭性影响。

 

但是，中国媒体报道称，联邦快递可能是首批被中国列入不可靠实体清单的实体之一，因为其转移了本应投递给华为的100多个包裹。这家全球货运巨头声称，延误是由于美国当局额外施压，要求检查包裹内物品，以确保它们不受制于美国技术禁令的限制。[9]该公司以“操作错误”为由为转移华为包裹一事道歉，并已起诉美国政府，称美国政府要求“监管”所有出口包裹内的“物品”是“不可能完成的任务”。

 

在这种情况下，将联邦快递列入不可靠实体清单意味着事态严重升级，并会造成直接的法律冲突僵局，因为对该公司而言，该行为仅构成强制性最低合规，而不是过度合规。在联邦快递占据中国物流市场份额近55%[10]的市场背景下，被转移的包裹数量很少，如果中国采取如此强烈的报复性行动，这种过激反应可能会对在华外国企业产生明显的寒蝉效应，也会损害中国企业的利益，至少在中短期如此。[11]

 

风险缓解方案和策略

 

中国近期通过的《阻断法》、《不可靠实体清单规定》以及其他制裁和反制措施在全面实施之前可能仍处于正常酝酿阶段，但这并不意味着没有直接的实际影响。

 

相反，这一整套法律与法规的通过表明，中国当局在中短期内有意并且愿意反击甚至报复美国和其他国家直接或间接影响中国企业和个人的过度制裁行为。因此，我们可以预期，很多中国当事方会看到这一信号，即《阻断法》表明所有外国制裁不得在中国执行的总体态度，尽管这一主张可能不会在所有情况下都得到明确的法律法规的充分支持。

 

毫无疑问，目前采取的轮廓框架需要完善补充，中国在这方面的执行情况也需要阐明。另外，毫无疑问的是合规政策和相关合同条款不可完全照搬照抄外国先例，也不可一字不改地直接在中国适用；所有此类政策和条款必须根据中国最新反制裁法律制度下的最新法规予以更新。

 

此外，尽管《欧盟阻断法》 和加拿大《外国域外措施法》的执行状况可能与中国最新反制措施的最终执行和实施态势有所不同，但从解决这些司法管辖区内潜在法律冲突僵局的最佳实践中可以汲取的教训也许在中国也是有用的。

 

这些问题可能会在各种情况下出现，需要采取的缓解措施可能因受影响方的性质而异。下文将简要概述一些更重要的背景情形和考虑因素。在每种情形下，各方均需要进一步分析和审查，以针对具体情况制定解决方案。

 

交易对手方的筛查和尽职调查

 

本系列文章着重通过分析少量类型的制裁来阐明广泛适用的原则，但事实上，仅美国一国就实施了无数制裁措施，联合国、欧盟和其他国家也执行了大量的制裁，所有这些制裁均需跟踪。在很多情况下，例如在一个典型的买卖商业交易中，不仅需检查买方和卖方是否被列入制裁名单中，而且还要检查交易链上下游所有其他参与方（包括货运人、承运人和港口）是否被列入此类名单。

 

最后，还有必要审查商品以及支付货币和渠道。在未进行充分供应链尽职调查的情况下采购受制裁产品可能会招致处罚。例如，2019年，由于ELF化妆品公司向中国供应商采购的150多批假睫毛产品中含有从朝鲜采购的原料，因此导致该公司被处罚1百万美元。正如2019年美国制裁专家Perry Bechky在北京国际仲裁中心所做陈述中指出的那样，即使ELF公司“对产品含有从朝鲜采购的原料一事毫不知情”，海外资产控制办公室（OFAC）还是会进行罚款处罚。据曾任海外资产控制办公室官员的Bechky称，ELF公司随后不仅开始审查供应链（包括检查供应商银行记录），还“要求供应商签署海外资产控制办公室合规证明”。[14]

 

因此，供应链审查对企业而言是重大挑战，访问在线数据库以验证公司供应链和业务伙伴的可靠性是一项必不可少的工作。[15]但是，如果说这一任务让企业心生畏惧，则银行面临的筛查挑战更加艰巨，因为银行事实上承担第一线执法职责，如其未能完全履行这些职责，可能会受到严厉处罚。因此，正如一位全球银行家向《经济学人（The Economist）》杂志所称，全球银行的合规成本每年可高达数十亿美元。[16]多位专家指出，中国大型银行也在大幅度增加合规力度，以确保其通过美国银行系统处理美元业务的渠道不会被切断。

 

在华为被禁止进口半导体芯片后，中国科技企业对国内外供应商进行了积极的筛查，追溯各个层面的部件和子部件供应商，甚至是这些部件供应商所用技术和设备的供应商，以确定其供应链是否容易遭受类似的美国技术禁令。这导致中国科技企业在合规管理方面的投入大幅增加。首先确保他们知道哪些产品和部件可以或不可以销售给实体清单中所列交易方（例如华为）；其次，如果供应商因使用受美国管制之技术而遭受类似禁令，则确保自己能够与这些供应商脱钩。[17]

 

解除有问题交易的最佳做法

 

如前所述，根据“封锁规则”采取的绝大多数执法行动和“反击”诉讼都是在涉及限制性交易的合同终止的情况下发生的。对于打算退出与受制裁交易对手的现有交易的外国当事方，可能也需要承担根据UEL条款产生的潜在责任。这可能出现在中方被添加到SDN名单或实体清单的情况下，或（如上文所述）在并购交易的情况下。

 

为了减少在适用阻断法和其他反制措施的情况下可能会面临的责任，交易方必须以书面形式载明终止交易的原因，列出各种可容许的商业考虑因素，但不可提及是为了遵守美国制裁法规。

 

出于类似原因，在出现不符合美国制裁法的情形时，最好通过协商谈判达成退出方案，而不是行使合同规定的终止权（如上所述，考虑到中国最新反制措施可能产生的效果，这些合同需要予以审核和修订）。解除交易的商业理由可以列在解约协议的文首以及相关信函中。

 

双方签署的解约协议中还应包含相关弃权条款、赔偿义务和其他担保承诺。以这种方式解除交易时，很可能需要支付赔偿款项，但在大多数情况下，此类款项可被视为合规成本以及在反制措施实施情形下的保护费。

 

为即将到来的制裁大战做好准备

 

中国通过一系列新的反制措施向外界发出了明确信号：对于美国过度使用制裁来强迫他国优先遵守美国外交政策的做法，中国将予以反击。这场大战可能不会一触即发，但外国和本国公司与银行必须为即将到来的法律冲突做好准备。

 

不同行业、背景和能力的外国和本国交易方均会加入这场冲突。大型跨国企业和全球银行已经拥有实力雄厚的合规资源和系统，但鉴于其他国家采取的阻断法均毫无效力，所以他们应对制裁与反制裁冲突的经验仍很有限。中国在这一领域中发起新的挑战，但正如上文沃尔玛加拿大一案所表明的，无论是中国市场还是外国市场，法律、外交和声誉方面的风险会无处不在。

 

另一方面，中国国有企业、私营企业和银行的制裁合规经验和能力参差不齐。顶级企业遭遇到迄今为止最大的风险，因此在过去五年里逐步增强其合规政策。正如一位专家所称，华为遭到美国制裁是因为其在过去十年中，前五年里与伊朗开展的交易，而不是因为在后五年里开展的交易，这反映了：华为和其他中国顶级企业以及面向全球的中国顶级银行在相对较短的时间内在遵守制裁方面取得了重大进展，目前在这方面正接近外国同行水平，且在很多情况与他们不相上下。

 

但再往下看，更广泛的中资企业群体甚至其他一些中资银行对合规风险的认识都远远落后，这反映在其在合规管理资源的投入上也相应滞后。在这个制裁与反制裁日益升级的新时代，任何开展国际交易的中国企业都不可能侥幸躲过。

 

在这个过程中，我们也越来越明显地看到，不仅国内企业与外国企业在很多情形下在利益和忠诚方面有冲突，国内企业与全球性银行（包括中国的全球性银行）之间在很多情形下也会有冲突。从最近披露的加拿大引渡华为首席财务官孟晚舟一案可以看出，在双方均面临制裁风险加剧的情况下，银行与客户之间的关系充满变数。

 

为了在世界两大经济体之间不断发展的经济冷战中先发制人，企业（或许特别是中国企业）应更深入地认识全球银行合规管理政策的影响因素，以及这些因素为什么会导致本应合作的双方相互对抗，这一点至关重要。我们将在下一篇文章探讨这些关系变化。

 

来源：北京卓纬律师事务所

 

滑动阅览相关文献：

 

[1]https://www.csmonitor.com/1997/0310/031097.intl.intl.5.html 

[2]同上。

[3]https://www.nytimes.com/1997/03/14/business/wal-mart-canada-is-putting-cuban-pajamas-back-on-shelf.html

[4]同上。

[5]同上。

[6]https://www.csmonitor.com/1997/0310/031097.intl.intl.5.html

[7]Meeting the challenge of secondary sanctions – European Council on Foreign Relations (ecfr.eu)

[8]https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/60af4e56/between-a-rock-and-a-hard-place-canadian-companies-face-increased-risks-following

[9]https://www.dailymail.co.uk/news/article-7288827/FedEx-HSBC-Flex-likely-foreign-firms-Chinas-unreliable-entity-list-State-media.html

[10]https://realmoney.thestreet.com/investing/stocks/fedex-foul-up-could-provide-opportunity-to-competitors-in-china-14973159

[11]据报道，由于汇丰银行（HSBC）在华为财务总监孟晚舟一案起因事件中扮演的角色，其可能会成为被列入不可靠实体清单的头号对象。相关内容将会在本系列下一篇文章会予以探讨。《不可靠实体清单规定》事实上构成对全球银行的严重威胁，特别是过分合规行为，这种行为在银行合规实践中很常见。此外，报道还称，为华为制造5G基站的Flex公司可能会成为被列入不可靠实体清单的第三家实体，因为该公司基于对技术禁令影响力的评估扣留了价值1亿多美元的产品。据媒体报道，自2020年秋季起，被扣留产品中有一半以上已经交付，并在协商其余产品交付事宜。参见https://www.dailymail.co.uk/news/article-7288827/FedEx-HSBC-Flex-likely-foreign-firms-Chinas-unreliable-entity-list-State-media.html。同样，在这种情况下，将Flex公司列入不可靠实体清单是过激之举，基于以上正文中所做的各项分析，这很可能会引发因技术禁令导致的供应中断。

[12]如本系列前几篇文章所述，《阻断法》适用于外国域外执法行为，但在实际执行中，该法仅针对美国次级制裁。

[13]https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823 

[14] https://works.bepress.com/perry_bechky/25/

[15] 参见，例如https://professional.dowjones.com/risk/

[16]https://www.economist.com/finance-and-economics/2021/04/22/sanctions-are-now-a-central-tool-of-governments-foreign-policy 

[17]https://asia.nikkei.com/Spotlight/The-Big-Story/US-China-tech-war-Beijing-s-secret-chipmaking-champions

[18]https://globalinvestigationsreview.com/guide/the-guide-sanctions/first-edition/article/sanctions-issues-arising-in-corporate-transactions

[19]https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823

[21]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021DC0032&qid=1611728656387

[22]https://asialawportal.com/2021/03/10/learning-from-the-huawei-cfo-meng-wanzhou-case-what-chinese-and-other-non-u-s-companies-and-executives-should-do-to-limit-exposure-to-criminal-liability-in-the-u-s/ 

[23]https://www.managementstudyguide.com/instex-payment-system.htm 

[24]https://www.nytimes.com/2021/03/27/world/middleeast/china-iran-deal.html

[25]Lohmann_Extraterritorial U.S. Sanctions_ Only Domestic Courts Could Effectively Curb.pdf; Meeting the challenge of secondary sanctions – European Council on Foreign Relations (ecfr.eu)