编者按｜3月初，中国南车、北车合并之前曾同时宣布，两家公司的反垄断申报已获得澳大利亚、德国、巴基斯坦、新加坡等国反垄断审查机构的批准。

　　问题是，为什么中车的合并需要向外国反垄断审查机构的批准？不申报，行不？

　　在日前由走出去智库发起机构之一——中伦律师事务所举办的“中国企业海外并购论坛”上，中伦律师事务所合伙人薛熠强调，反垄断法具有域外效力，只要交易双方在一国的资产、业务规模触“线”，可能就涉及申报。

　　薛熠律师曾深入参与中国《反垄断法》制定过程，并获得国际权威机构钱伯斯2013与2014“中国竞争法/反垄断领域高度推荐的领先律师”奖项。

　　薛熠演讲实录

　　全球反垄断法背景

　　反垄断这块业务具备较为成熟的对外投资结构，其中包括融资的问题，但相对而言还是比较新的议题。而且《反垄断法》是一个进展相对平缓的法律，2008年生效至今，打个比方，勉强算刚上小学的一年级新生。

　　《反垄断法》中涉及对外投资的相关法律，目前也处于探索阶段，对于中国投资者而言，进行海外投资时，需要考虑这一新鲜话题。

　　第一部《反垄断法》颁布于美国，目前已有100多个国家和地区制定颁布了《反垄断法》。

　　全球有四大颁布反垄断立法的司法区域：美国、加拿大、欧盟；澳大利亚；亚洲的韩国、印度、巴基斯坦、斯里兰卡、中国台湾地区、中国香港特别行政区；中欧和东欧地区的绝大多数国家，例如保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等。

　　一些国家的反垄断立法，都借鉴了欧美的经验。以中国为例，其借鉴了很多欧盟立法的规定。

　　反垄断法的域外效力，可以用三个原则归纳：效果原则、合理管辖原则、单一经济体原则。中国《反垄断法》第2条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这是世界四大区域，在考虑反垄断法适用时的一种思路。

　　在交易中，我们除了考虑目标公司在反垄断法中的合规问题，还要考虑交易本身涉及的反垄断法问题。其中很可能产生妨碍竞争并购、企业合并、经营者集中等问题。反垄断法谈到的并购、合并，可能是股权并购、资产并购，也可能是一个合同安排。

　　在讨论跨国交易的时候，可能涉及有投票权的证券、资产、非公司权益等。有投票权的证券，这个概念来源于于美国《谢尔曼法》（Sherman Antitrust Act），一般的企业并购都可获得投资证券。

　　关于反垄断执法机构之间的信息共享，在国际竞争网络中，有紧密的合作框架。以中国为例，中国和其他司法区域，比如说韩国、日本，都达成了双边多边的合作交换，可以进行日常交换和讨论。换句话说，同样的交易可能会涉及到不同司法区域完全相反的决议。

　　我们在进行跨境交易时，若遇到某些特定事实因素，需要考虑有没有可能遇到或有没有风险。

　　主要国家反垄断申报和审查程序

　　关于反垄断申报标准，中国一般是事前强制申报，申报时点是集中文件签署后，受理机构为中国商务部，一般申请标准为人民币100亿元、20亿元、4亿元。在申报程序上分为申报前审查、第一阶段30日历日、第二阶段90日历日及第三阶段60日历日。

　　递交文件包括申报表、竞争分析、附件及电子申报。审查结果分为三类：无条件批准、附条件批准及禁止。未依法申报，将会受到人民币50万元以下罚金、责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及其他必要措施。

　　在美国反垄断法申报概念方面，有事前、强制及自愿申报。受理机构有两个机构，一个是美国司法部反垄断局，一个是联邦贸易委员会。申报时点为交易完成前的任何时间。申报程序：第一阶段30日（15日），第二阶段30日（10日）。

　　美国申报标准非常复杂，根据国民总值的数字变化和调整，如果两个交易是在多国实施的，在境外资产达到500万美元的，或者在美国营业额达到了1.1亿美元的话，可能就超过了货币申报标准。

　　换句话说，在全球范围内，交易不一定发生在美国，但交易主体在美国拥有资产和业务，且资产和业务超过了相关标准，有可能导致这个交易需要向美国机构定期申报。

　　美国申报文件包括申报表及附件。审查结果包括不采取行动、和解（附条件）、申请法院禁止令。如未依法申报，可被处以最高每日1.6万美元的罚款，或被要求剥离其获得的资产或投票权证券。

　　欧盟的申报在制度和基本安排上和中国基本是完全一致的，但在申报实体上比中国更灵活。欧盟反垄断申报分为事前和强制申报，受理机构为欧盟委员会，申报时点为在集中实施前、交易方达成协议、公开招标结果公示及取得另一企业控制权或业务后。

　　欧盟一般申报标准：50亿欧元、2.5亿欧元。申报文件包括申报表及附件。审查结果为批准、附加条件和义务、禁止。未依法申报，将处以参与集中经营者营业总额10%的罚款。

　　在欧美，我们可以提前进行商谈和上报，这样可以有效节省在司法局的时间。在申报内容上，也要求申报方在申报资料里，披露这样的申报交易是否涉及其他申报，这是我们在交易支付时要考虑的问题。

　　韩国申报制度相对比较复杂，韩国公平贸易委员会为受理机构。简单说如果作为外国主体收购韩国公司，或者收购一家在韩国有资产的跨国公司，若跨国公司在韩资产达到200亿韩元，就有可能向韩国申报，也需要附申报表，未依法申报可能会被处以1亿韩元的罚金。

　　日本的反垄断申报分为事前、强制申报以及事后报告。受理机构是日本公平贸易委员会（JFTC）、日本金融服务厅（FSA），未依法申报的处罚是20亿日元罚金、法院禁止令、刑事罚金。

　　澳大利亚的反垄断申报分为正式、非正式及合并授权，受理机构是澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）与澳大利亚竞争法庭（合并授权）。无强制申报标准，建议标准有两点：产品具有替代性或互补性；且合并后的企业在相关市场的份额高于20%。审查结果包括建议性结论，向法院申请罚金、业务剥离或其他处罚措施。

　　跨境申报步骤

　　事实上，反垄断法不只是一个地区或一个国家的法律，对于中国企业来说，不仅要考虑到中国的风险，还要考虑交易国家的风险，甚至还涉及到其他区域，特别是那些反垄断法的重点地区——美国、欧盟、日本、澳大利亚、韩国。

　　我们注意到，目前在东南亚国家中比如印度是热点，反垄断受理机构在程序上和一些申报资料提供要求上有一些比较突出的特点，这时要考虑交割条件的设置。因为执法机构有较为紧密的渠道，如果我们的一个系统申报文件和其他地方有显著矛盾的话，可能会给申报带来不必要的麻烦。

　　在跨国交易中涉及反垄断法时，具有不同的理论基础和技术要求。短短7年时间，中国在反垄断法领域的发展较快，而中伦律师事务所已经和世界的主要律所建立了很好的工作关系。

　　简单来说，从组织跨境申报来讲，在不同司法区的申报，我们建议客户通过以下步骤，考虑组织跨境申报的工作。

　　第一，初步咨询。包括初步判断交易是否进行域外申报，是否达到其他司法区域的申报标准；协助客户制定申报时间表。

　　第二，协调沟通。协助客户选定、聘请外国反垄断律师；协助客户与外国反垄断律师进行沟通。

　　第三，收集资料。审阅、整理外国反垄断律师提供的文件清单；剔除不必要的资料，协助客户收集相关资料。

　　第四、方案制定。准备一份通用的white paper（白皮书），制定相关市场界定与竞争分析策略；协调各司法辖区的申报方案，保持申报方案的一致性。

　　总而言之，今天只是简单将一些思考与大家分享，希望能帮助中国企业在跨境并购时，有效规避对交易交割的影响。

　　要点总结

　　1、全球已有100多个国家和地区颁布了《反垄断法》，一桩交易因涉及不同司法区域可能产生完全相反的决议。

　　2、对中国企业而言，大型的合并、收购除了可能涉及中国、目标国家的反垄断法约束，还要重点关注美国、欧盟、日本、澳大利亚、韩国的相关规定。

　　3、除了考虑目标公司在反垄断法中是否合规，还要考虑交易是否妨碍竞争、企业合并、经营者集中等问题。

　　（注：本文根据论坛实录整理，未经本人审阅，如有疏漏，敬请谅解）

　　嘉宾简介

　　薛熠，中伦律师事务所合伙人，主要专业领域为反垄断与竞争法、公司/外商直接投资、劳动法。薛律师是中国最早从事反垄断业务的律师之一，曾深入参与《反垄断法》及其配套法规的讨论与制定过程，并和中国相关反垄断执法机构保持着密切的工作关系，尤其擅长在经营者集中申报中，运用经济分析方法为申报策略服务。

　　已代表知名跨国公司、国有及私营企业就超过40宗重大或知名交易，取得经营者集中无条件批准。曾获钱伯斯2013与2014“中国竞争法/反垄断领域高度推荐的领先律师”奖项，以及汤森路透旗下ALB颁发的2013年度“客户之选二十佳”奖项。

　　机构简介

　　中伦律师事务所创立于1993 年，是中国规模最大的综合性律师事务所之一。拥有国内首支以海外投资为主要业务的团队，其成员具有境外法域职业资格，并在全球建立了广泛的律师合作网络。该团队在海外直接投资方面经验丰富，代表客户包括中国国有和民营企业投资者，涉及领域包括石油和天然气、发电、新能源、铁路和交通运输业、矿产、电信、制造业、高科技等。

　　中伦律师事务所提供的中国企业走出去法律服务项目（不完全统计）

　　南京新百收购英国弗雷泽百货项目，本项目被称为“中国A股有史以来最大的一笔零售业上市公司境外直接收购，也是中国企业有史以最大的零售业境外投资

　　中国广东核电集团有限公司收购英国待建核电项目

　　海普瑞（深交所上市公司）认购加拿大某上市公司10%股份项目

　　中汽创投在美国收购某汽车零部件公司

　　浙江安泰控股集团投资美国某基因公司

　　嘉铭集团与铁狮门合资的美国纽约哈德逊地产项目

　　成都天齐集团竞价收购加拿大上市的澳大利亚泰利森锂业有限公司项目

　　河北钢铁集团有限公司战略投资加拿大阿尔德隆矿业公司旗下佳美铁矿石项目

　　正威国际集团有限公司收购加拿大育空省Minto矿业项目

　　成都华气厚普机电设备股份有限公司投资收购注册于加拿大TrufiowCanada，Inc.公司100%股权项目

　　辽宁三三工业有限公司加拿大资产收购项目

　　某中国电子产品生产商在欧洲多个国家计划收购欧洲经销商的资产和业务

　　中国投资联合体并购南非一家处于商业拯救程序的矿业公司

　　广东振戎的缅甸炼油投资项目

　　云南新联投资有限公司投资柬埔寨水泥厂项目

　　华新水泥柬埔寨股权投资项目

　　福建中柬投资有限公司投资柬埔寨工业园项目

　　某新能源上市企业在泰国投资太阳能发电项目

　　奇虎360对巴西公司PSAFE TECNOLOGIA S.A.的B轮投资项目

　　东风汽车在巴西的商用车合资项目

　　上海鹏欣（集团）有限公司委托的巴西帕拉州“佛乐米卡矿”收购项目

　　连云港三吉利委托收购意大利鲍利葛公司（BorregaardItaliaS.p.a）前期项目

　　广州汽车集团股份公司德国某企业的股权收购项目和购买意大利某企业专利的项目

　　ChinaFocus在缅甸开发能源及基础设施项目

　　保利化工控股有限公司在土耳其投资民爆企业项目