编者按 | 一场有史以来中国最严厉的反垄断风暴正在上演。近来，高通、微软、奔驰、奥迪等在华外企，被国家发改委和工商总局调查和立案。这给走出去中国企业同样敲响警钟！

　　梳理2000年以来的海外天价反垄断罚单，近九成由欧盟做出，受罚者中不乏中国企业身影。

　　欧盟7月刚裁定，三星等10家芯片制造商操纵市场价格，构成垄断，开出3.31亿欧元罚单。

　　为什么调查人员可以像警察一样突袭调查？母公司是否要承担责任？巨额罚金如何得出？企业高管是否会面临牢狱之灾？欧盟法律、调查程序及应对措施如何？请见英美知名律所反垄断专业律师的分析。

　　文章要点

　　1、欧盟委员会频繁对亚洲（包括中国）企业处罚，理由是其对欧盟管辖市场有负面影响。

　　2、欧盟委员会对垄断行为拥有广泛调查权，包括对企业办公地点、私人住宅搜查的权力。

　　3、欧盟法律认为，市场中合作，无论正式或非正式，如企业之间正式协议、一致行动、联合决议，或，信函和商务会议非正式联系，只要有限制竞争的目的或结果，都被禁止。

　　4、罚金计算：企业在相关市场的产品或服务销售总额乘以最高30%，再乘以实施卡特尔行为的持续年限。处罚金额不超过企业上一财政年度全球营业额的10%。

　　5、除母公司能证明子公司的违法行为系独立决定，否则，母公司对子公司行为承担责任。

　　6、欧盟反垄断调查，可由欧盟委员会或国内主管机构发起，也可根据第三方申诉或宽恕程序启动。欧盟委员会享有广泛的自由裁量权，会突袭检查。

　　文章全文

　　文/ Jacques Philippe Gunther律师、David Tayar律师, 美国Willkie Farr & Gallagher律所；Malcolm Walton律师，英国Macfarlanes律所

　　译/走出去智库研究员 王雪稚 车慧晶

　　从左至右分别为JacquesPhilippe Gunthe、David Tayar、Malcolm Walton

　　梳理一下2000年以来的10亿元以上全球反垄断罚单榜，我们发现，不乏中国企业的身影，金额不低的罚金，让人不寒而栗，着实需要中国企业海外投资，尽早防范这一类风险。

注，数据来源：人民网整理，单位为人民币，按7月31日汇率折算，保留至整数位

　　例如，2012年3月28日，10家中国企业在欧盟Freightforwarder一案中，被欧盟委员会（EC）处以全球业务营业额超过5300万欧元的罚款。这源于《欧盟运作条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条的规定，即禁止卡特尔条款。

　　上述案例仅管中窥豹，让我们细致梳理欧盟反垄断法律、审查程序及应对措施，从源头上应对此类风险问题。

　　什么是禁止卡特尔条款

　　条款适用地域范围

　　在欧洲，《欧盟运作条约》第101条广泛适用于任何在欧盟境内实施并影响欧盟成员国之间贸易的协议和协同行动。

　　依据该条款的规定，外国企业间缔结的横向协议也有可能遭到查处。

　　过去几年，欧盟委员会还公布了其他若干涉及亚洲公司的决议，包括2010年12月2日液晶显示屏案中，对LG显示器、三星、奇美、有达、中华映管和瀚宇彩晶处以总计约超过6.5亿欧元的罚款；以及2012年12月5日对飞利浦、LG电子、三星SDI、特艺集团、东芝、MTPD和松下处以总计约15亿欧元罚款的阴极射线管一案。

　　执行

　　欧盟委员会和成员国竞争主管机构（NCAs）均被授权负责执行条例第101条的规定。其中，欧盟委员会侧重管辖国际案件，而国内竞争监管机构则负责成员国一国之内的卡特尔案件。

　　禁止行为

　　第101条适用于任何在欧盟境内开展商业活动的自然人或法人，不论其营利性质、法律地位和筹资方式如何。除非母公司能够证明子公司的违法行为系其独立决定，否则，母公司需要对子公司的行为承担责任。

　　相反，不享有独立决策权的企业集团子公司之间的合作，通常被视为一个市场主体的行为，不会受到该条规定的约束。

　　根据第101条第一款的规定，实际或潜在市场竞争者之间任何形式的合作，无论是正式还是非正式，只要其有限制竞争的目的，或将产生限制竞争的结果，都被禁止。

　　合作形式主要包括企业之间的正式协议、一致行动或联合决议，甚至信函往来和商务会议等非正式联系。

　　针对限制竞争行为的表现形式，第101条第一款列出了非穷尽式的清单，具体包括价格固定、市场分割、产量限制、串通投标和战略信息交换等。

　　调查程序

　　程序规则

　　反垄断调查可由欧盟委员会或国内竞争主管机构依职权主动发起，也可根据第三方申诉或宽恕程序启动。针对调查程序的启动，欧盟委员会享有广泛的自由裁量权。

　　当欧盟委员会决定对一个案件进行调查后，会通过非正式形式或各种调查手段（包括突袭检查）来收集相关信息。

　　一旦有证据表明存在涉嫌卡特尔的行为，欧盟委员会将启动正式程序。这种情况下，欧盟委员会通常会组织调查相关方召开碰头会，并针对相关案件交换意见。

　　在质询结束时，欧盟委员会将发布一份异议声明，决定对全部或部分相关企业结案，也可能决定与相关企业进入和解程序。

　　异议声明发布的同时，被调查方即有权对委员会相关调查文件进行查阅。一般情况下，欧盟委员会通常在发起调查不久后发布异议声明。

　　被调查方可以书面进行答复，并可申请进行口头听证。听证官员的职责是保证被调查方的辩护权得到充分行使。

　　做出正式审查决定前，欧盟委员会将召开最后的碰头会，同被调查方进行交流。最后，做出审查决定。

　　企业不服最后决定，可向欧盟普通法院上诉。对普通法院的判决不服的，也可就法律适用问题上诉至欧洲法院。

　　调查权

　　欧盟委员会有权在调查过程中采取各种方式获取证据。根据欧盟第1/2003条例第18条，欧盟委员会可通过非正式请求，或决议形式的强制性命令，要求企业提供必要信息。

　　另外，该条例第20条授权欧盟委员会可以未经提前通知，进入企业的经营场所，搜查、复制经营文件，查封经营场所或经营文件，要求法人代表或职员回答调查事实或解释文件内容，并进行记录。

　　同时，在事先获得司法机关审批的前提下，欧盟委员会工作人员还可以依据成员国国内法律，申请警方配合相关调查工作。

　　欧盟委员会同样拥有处所的检查权。如果有合理理由认为企业行为的相关证据隐匿在包括私人住宅在等场所，经过成员国司法机关审批，欧盟委员会即可搜查。

　　高额处罚

　　企业提供虚假证据或误导性证据、未充分配合强制性取证要求、或试图妨害检查，可被处以上一财政年度全球营业额1%以下的罚款。

　　近些年，欧盟委员会已重罚过部分妨害搜查行动或擅自处置待处理查封物品的企业，如2008年德国意昂集团被处以3800万欧元罚款，2011年法国苏伊士公司被处以800万欧元罚款。

　　根据欧盟1/2003条例，竞争主管机构执行人员有权命令违法企业停止违规行为，并处罚款。2006年欧盟委员会罚款准则规定了详细的罚金标准。

　　根据该标准，罚金的计算方式如下：该企业在相关市场上提供的产品或服务的销售总额乘以最高30%，再乘以该企业实施卡特尔行为的持续年限。此外，在核心卡特尔的情形下，可能会再加上不少于上述销售总额25%的“入门费”，来保证处罚效果。

　　最后，监管机构会考虑，如企业是否累犯、在卡特尔行动中的领导地位、卡特尔行为是否受到公共机构的鼓励、是否属于配合欧盟委员会的调查等情节，决定减轻或加重处罚金额。

　　根据欧盟法规定，最终处罚金额不超过该企业上一财政年度全球营业额的10%。

　　部分成员国（如英国和法国）的国内法还规定了刑事处罚，可对在限制竞争行动中发挥主要作用的个人判处监禁。

　　在欧盟委员会作出认定侵权的决议后，受害人也可在国内法院提起诉讼，请求损害赔偿。

　　如何应对

　　宽恕政策

　　《欧盟委员会关于卡特尔案件免除或减轻罚款的通告》规定，参与卡特尔的企业主动向欧盟委员会揭发卡特尔以申请宽恕，可以减轻或免除罚款。在后续调查过程中，宽恕申请者还须继续配合。

　　完全豁免罚款的情形适用于最早向委员会提供相关信息的企业，但其提供的证据应足以帮助欧盟委员会开展针对性调查。

　　其后申请的企业，如果同委员会合作并，可提供有明显价值的证据，也能获得部分免除。

　　但是，向欧盟委员会申请宽恕不能作为反垄断私人执行（反垄断民事诉讼或仲裁）中免除赔偿责任的抗辩。

　　和解

　　欧盟委员会制定了和解程序。

　　按照规定，在审查开始后至反对意见陈述发布前，在欧盟委员会认为合适的情况下，参与卡特尔的企业可以选择和解。

　　通过充分协商，企业提交最终和解申请接受欧盟委员会对违法责任的认定和罚款，并保证不会进一步查阅调查材料。

　　达成和解协议后，欧盟委员会可当即发布反对意见陈述，并做出正式审查决定。

　　通过和解程序，被调查方可被减免10%罚款。欧盟委员会可能随时取消和解协商，启动常规调查。这种情形下，和解申请会被驳回，同时被调查方可恢复行使全部抗辩权。

　　由此看出，赴欧投资企业，走到被法律调查和启动惩罚程序，企业的代价太大。所以，风险防范是重点。

　　作者简介

　　1、Jacques Philippe Gunther律师与David Tayar律师，美国知名律所、WillkieFarr & Gallagher 律所反垄断与竞争法团队合伙人。善于解决由欧盟委员会、国内反垄断执法机构、中国法院以及欧洲法院管辖的复杂案件。在处理欧盟和国内复杂的经营者集中案件经验丰富。

　　Willkie Farr &Gallagher 律所反垄断与竞争法团队反垄断事务，涉及不同法域、广泛的反垄断法或竞争法的国内及国际经营者集中申报、卡特尔调查、滥用支配地位、其他妨碍竞争行为、私人诉讼及合资企业事务。

　　2、Malcolm Walton律师，英国知名律所、Macfarlanes律所欧盟与竞争法团队合伙人。在经营者集中案件中，与欧盟委员会及国内竞争法执法部门合作，擅长于促使大型跨境交易顺利通过审查。代表受到固定价格及卡特尔行为指控的企业应对调查。

　　英国Macfarlanes律所以其独有的方式代理复杂的案件，代理跨多法域的案件，并在代理中国企业处理其英国法律事务及多方面、跨境交易中有独到经验。